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认定枪支，司法标准应具有独立性

国家检察官学院沈海平

因从台湾网购24支仿真枪，被法院判定构成走私武器罪，并被判处无期徒刑，刘大蔚案（以下简称“刘案”）颇有点类似当年的许霆案，在法律界及社会上引起了广泛的质疑。笔者不是法官，对于本案的审理没有亲历性，但依据媒体报道的基本事实，笔者认为至少有两个问题是值得讨论的。

一是被告人的主观认识问题。我们知道，走私武器罪是故意犯罪，行为人必须对自己行为的性质、对象、后果等有明确认识。具体来说，首先，行为人必须明知自己的行为是走私，因而一般会采取绕关、骗关等一些逃避海关监管的行为。然而在刘案中，被告人认为自己只是“网购”，主观上既没有认识到自己的行为是走私，客观上也没有采取绕关、骗关等行为，因此很难认定构成“走私”。其次，行为人必须明知所“走私”的是武器（枪支）。按社会一般认知，枪支是具有杀伤力的，依枪支管理法的规定，即“足以致人伤亡或丧失知觉”，但刘某认为自己所购买的只是不具杀伤力的仿真枪，故其敢“叫板”法庭：“拿我买的枪枪毙我，如果我死了，我就承认有罪”。当然，涉案的仿真枪是否真正的枪支，自有法律标准，而不以行为人的主观认知为标准，且刑法上有“不知法不免责”的说法。这里涉及故意犯罪的违法性认识问题。一般而言，违法性认识可以从行为本身的性质推定出来，故定罪时无需特别考察行为人的违法性认识；但是如果按社会普通人的认知水平，大多数人都没有认识到某种行为具有违法性时，则基本可以否定行为人具有违法性认识，因而可以否定故意犯罪。就刘案而言，很多人认为，其所购仿真枪只是玩具，非真正的枪支。

二是刑法上“枪支”的认定标准问题。刘案中，法官之所以认定被告的行为构成走私武器罪，直接依据就是2008年公安部发布并施行的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》。依此规定，非制式枪支所发射弹丸的枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。这一数值有何科学依据，不得而知，但据悉，其不仅远低于境外国家（地区）的同类标准，而且相较中国2008年之前的标准（16焦耳/平方厘米）也大为降低。依一种直观的说法，隔着一张桌子，将一把豆子掷向他人的脸，其动能即可达到1.8焦耳/平方厘米。如此低的标准对于严控枪支、防卫社会来说当然是有利的，但如果将其作为入刑标准，则大大降低了入刑的门槛，一定程度上危及了公民的自由。

我们知道，刑法涉及公民的基本权利（自由、生命等），因此应当由最高立法机关来设定入刑的要件及标准，而不应委之于行政机关。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是由公安部发布的，是否可作为涉枪犯罪的司法标准，存在疑问。另外，司法是独立的，这不仅指司法权运作是独立的，也包括司法判断的标准是独立的，它不应完全受制于行政规范和标准。在刑法上，涉枪犯罪大多是重罪，因此对于“枪支”，应进行严格的实质解释，即必须“足以致人伤亡或丧失知觉”才可认定为枪支。

是否属于枪支，鉴定标准只能唯一

中国人民大学法学院杨建顺

因为从台湾网购仿真枪，刘大蔚被法院以走私武器罪判处无期徒刑。刘大蔚在法庭上喊得撕心裂肺：“请用我买的枪枪毙我！如果我死了我就承认我有罪！”“撕心裂肺”的呼喊或许可以博得同情，其所主张的罪与非罪的判定方式和标准虽然没有被法院采纳，却引发了不少人对此案提出质疑。其中一个重要的质疑点就是枪支鉴定标准是否合理，有人认为将公安部门制定的标准作为定罪量刑的依据是值得商榷的。

我认为，在枪支鉴定标准上，法院和行政机关应当保持一致。主要理由如下。

其一，从实定法的角度来说，无论相关法规范所确立的标准是否过于严苛，既然是依法规范所确立的，那么，就不能说其背离了法治社会的本意，相反，坚决予以贯彻落实才是法治社会的真谛。这里实质上存在两个问题，人们在讨论时容易将其混淆——公安机关制定的枪支鉴定标准是否合理是一个问题；公安机关制定的枪支鉴定标准是否应当作为法院定罪量刑的依据是另一个问题。

既有枪支鉴定标准若被认为不合理，则应当依法予以修改完善，但是，在此之前，应当得到普遍遵循，包括法院也应当受其拘束。这是法秩序统一性的内在要求，也是法治原理的重要内容。

其二，公安机关制定枪支鉴定标准，是全面履行法定职责的体现，受法律保护。根据枪支管理法规定，国家对枪支的制造、配售实行特别许可制度。未经许可，任何单位或者个人不得制造、买卖枪支。禁止制造、销售仿真枪。该法授权国务院公安部门主管全国的枪支管理工作，制定各类枪支的具体管理办法。法院依据公安机关制定的枪支鉴定标准进行是否枪支的判断，是行刑衔接机制的重要体现。

其三，公安机关制定的枪支鉴定标准应当科学合理。为“加强枪支管理，维护社会治安秩序，保障公共安全”，不仅需要有明确的鉴定标准，而且要求该鉴定标准是科学合理的。所以，从立法政策层面看，应当参考其他国家或者地区的做法，并结合本国社会治安需要，因时制宜作出调整，使枪支鉴定标准处于一个动态完善的过程。然而，与随着形势发展而调适的法益相比较kaiyun欧洲杯app(体育)官方网站，相对稳定的、普适的、具有实操性的这种法益更应当受到保护。更何况，无论是动态还是静态的，枪支鉴定的相关标准都应当由公安机关制定。如果对这里的枪支鉴定标准产生了质疑，则应当展开广泛探讨，进行深入思考，针对质疑者所提出的问题，运用现代科学技术，结合当时的社会治安状况，予以充分解释和说明。可以有各种各样的观点和看法，甚至可以提出完全与实定法相悖的理论假设，但是，笔者认为，鉴于目前各种类型的仿真枪不断出现，其外表与杀伤力也越来越接近真枪，使用仿真枪进行犯罪也呈现上升趋势，对“足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”实行严格规制的做法值得肯定，而对仿真枪放松规制的相关主张则不应当被支持。

其四，就本案的法规范适用而言，枪支鉴定标准只能是公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，所以，摆出我国香港和台湾地区的枪支鉴定标准，或者搬出2008年以前我国大陆的非制式枪支鉴定标准，等等，没有多大意义。因为这些都是应当在立法政策层面考虑的因素，不应当将其导入法适用层面，否则将会导致对于此类仿真枪案件“同案不同判”的现象。唯有法院以公安机关制定的枪支鉴定标准为是否枪支的判断依据，才能尽量避免个案上的巨大差异，实现全国范围内的适法平等。

其五，公安机关制定的枪支鉴定标准只是法院判断相关枪形物是否属于枪支的依据，而不是法院适用刑法第151条进行定罪量刑的依据，故而法院在定罪量刑上可以作出替代公安机关相关判断的结论。

走私仿真枪的罪与刑

石家庄海关缉私局沈占明

最近几年来，全国查办的走私仿真枪案件每年都有30起左右，虽然都作了有罪判决，但绝大部分为业余军迷收藏爱好者的案件当事人，在形象和危害性上，与传统意义上的国际军火走私贩子相去甚远，这也导致几乎每起案件都引起不同程度的质疑。

质疑集中在罪和刑两个方面。

在是否构成犯罪问题上，很多当事人都否认走私武器的指控，声称走私的是玩具。出现这个矛盾认识的根源在于对枪支的认定有两个标准：一个是法定的标准，即公安部颁布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》“枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米”，另一个是老百姓通俗理解的标准：枪，至少能近距离打死一只兔子吧。

在这个问题上有关部门是有一点失误的：不是这个对全国相关案件影响巨大的《判据》立法级别高低的问题，而是2008年出台这个规定，对枪支的判定突然大幅度降低了标准，与大家的通常理解拉开了一定距离，此时立法者至少应该广而告之，让广大军迷了解到其中的风险和禁忌，使之在一定程度上和范围内成为“常识”。与之形成对应的是象牙问题。中国人有收藏雕刻象牙的传统，很多人曾经长期都不知道从国外带进有何不妥，但至少现在在有关部门比如海关总署、农业部、旅游局和媒体的宣传和努力下，象牙的法律性质被清晰地呈现给公众，很多由于无知而违法的案件得以避免。

在罪与非罪问题上，“主观故意”是一些案件当事人刻意回避的问题。此类案件任何有罪判决，都有着大量案犯主观故意的证据：报关前的谋划、伪报品名、隐藏处理等等。只要存在这些证据，即使对象不是武器，也会构成走私国家禁止进口货物物品罪或走私普通货物物品罪；没有这些证据，即使对象是武器，至多被海关行政处罚而已。所以从这点上，看某案件当事人家属对媒体宣称的“我孩子是无辜的”的断言，似乎不那么令人信服。

在刑期高低上，以前的案件的确出现了一些同案不同刑的现象：同样性质、类似情节，有的案犯被判了无期，有的则仅仅服刑两三年。在互联网时代，执法不统一问题能够轻易被迅速放在同一个平台上进行比较，并引发质疑。这个问题不解决，不仅案件的法律效果打了折扣，而且法律本身的公正和效力也会受到影响。

在立法不宜轻易改动的背景下，可以从司法角度入手。一是出台司法解释，细化走私枪支的量刑标准。现有规定仅仅依据走私枪支的数量区分轻重，显然太简单了。例如从理论上讲，枪口比动能越高杀伤力越大，对社会危害性越大，判刑就应该越重。还有其他的标准，比如制式和仿真、贩卖与收藏等，都应该在量刑上区分开来。二是最高法以典型判例的形式阐明要点，确定规则，在尊重各地方法院法律范围内自由裁量权的前提下指明方向，尽量减少个案在适用法律上的差异，最大限度地做到执法统一。